国家统计局副局长盛来运：要理性看待这一轮房地产调整

三个分支的每一都有相应的、可识别的功能：立法、行政和司法的职能。

在此基础上，具有充分自主性的，并且相互不透明的大规模陌生个体之间就有可能形成稳定的生活秩序。遗憾的是，由于种种原因，目前法治理论的研究在一定程度上已经落后于实践的发展，从而导致我们既无法准确地理解我国社会法治化治理中出现的种种复杂现象和困难，也在客观上阻碍了我国国家治理体系与治理能力的现代化改革。

随之而来的是中国大规模城市化建设的展开。我们对基层法庭的纠纷解决功能比较熟悉，但对上诉法院的生成规则，保障预期的功能相对比较陌生。中国庞大的人口既为中国经济的腾飞提供了巨大的廉价劳动力，也为这些普通的日常消费品提供了巨大的国内市场。但是，如果我此后仍然在超市中不断购买到假冒伪劣商品，那么我很可能不再坚持信任产品质量法。中国超大规模的工业体系甚至可能已形成了吸纳全球制造业转移的黑洞，并使得中国继美国之后，也成为整个世界经济体系的枢纽。

人口的大规模流动带来了陌生人社会治理问题，如何使得大量陌生人之间形成新的秩序，成为政府日常治理必须解决的严峻问题。举例来说，当我在超市里买到了假冒伪劣商品时，如果此种作为大型基础设施的产品质量法体系是值得我信任的，那么我就不会放弃继续去超市购买商品，而是将此次购买假冒伪劣商品作为例外情况和个别现象予以处理。功能主义的进路不再将保卫消极自由作为分权的唯一正当性基础，而是强调权力配置的专业性和功能性，[57]也就是强调妥当配置后的权力应该更加有效，其行为更加正确。

[4]此种以消极自由为目的的三权分立学说，在美国制宪中得以贯彻。[28]分权学说必须与人类传统中的混合政体结合起来，才能真正得到实施。[19]然而这种理想化的、形式主义的分权学说，在实践中却遭到了强烈的质疑，而其基于保卫自由的正当性基础，也在相当程度上被祛魅了。参见注27引书，第83页以下。

它没有英美传统中必要条件。[83]阿克曼提出可以考虑设置廉政规制等新的分支。

这种进路，可以回溯至麦迪逊基于国家效能而对权力混合的辩护，但又远远超越了立宪主义早期的模糊理论。进入专题： 分权学说 权力混合 功能主义 国家任务 德国法 。即使是具有最强民主正当性的立法机关，也不被允许拥有无所不包的优先地位（allumfassenden Vorrang）。[46] M.J.C. Vile, Constitutionalism and the Separation of Powers 6 (2d ed., Liberty Fund 1998). [47] M.J.C. Vile, Constitutionalism and the Separation of Powers 9-10 (2d ed., Liberty Fund 1998). [48] Carl Schmitt, Verfassungslehre, 8. Aufl., 1993, S. 198. [49]莫恩斯·赫尔曼·汉森：《混合宪制与三权分立：现代民主的君主制与贵族制特征》，欧树军译，载《经济社会体制比较》2012 年第2期，第112页。

核能规制的确属于应有立法机关通过法律来规定的重大性事项，但是立法机关难以预见核能发展的可能性和风险，所以立法机关只能提供一些基本的指引和原则。[68]宪法法院的基本思路是：权力分立原则要求，国家权力与机关配置应符合功能最适原则，对于外交事务，行政机关具有功能优势，因此外交权应该分配给联邦政府，而联邦议院在此的权力是有限的。然而，美国宪法和其他被理解和想象为三权分立的体制，在实践中并没有充分表现出那些理论设想中的特征，也未能证明其真的足以保卫自由。[48]汉森甚至偏激地认为，现代的自由代议民主制不存在什么三权分立、各司其职，而是同一职能被几个机构共担的混合宪制。

[81] Fritz Ossenbühl, Aktuelle Probleme der Gewaltenteilung, D?V 1980, S. 551 ff. [82]参见张翔：《基本权利的双重性质》，载《法学研究》2005年第3期，第26页。而针对风险的具体规制，更适合由拥有更多专业人员并且决策迅捷的行政机关来作出。

[40] （三）新的权力分支的出现 除此以外，更难为理想化的三权分立学说容纳的，是各种第四权力乃至更多新的权力分支的出现。在美国的理论与实务中就出现了一种区别于形式主义分权原理的功能主义进路（functional approach）。

1789年法国《人权宣言》第16条凡人权无保障和分权未确立的社会，就没有宪法成为了坚强的信条。[58] Jeremy Waldron, Separation of Powers in Thought and Practice? 54 Boston College Law Review 433, 434-435 (2013). [59] N.W. Barber, Prelude to the Separation of Powers, 60 Cambridge Law Journal 59 (2001). [60] BVerfGE 3, 225, 247. [61] BVerfGE 9, 268, 279. [62] BVerfGE 9, 268, 280. [63] BVerfGE 9, 268, 279 f. [64] BVerfGE 49, 89, 124. [65]同注6引书，第330页。三权分立只是那些并不进行深刻思考的人们容易接受和记忆的的教条，任何严肃的理论思考都应该避免自由—限权—三权分立的简单的意识形态化的思考。[10]姜峰、毕竞悦编译：《联邦党人与反联邦党人——在宪法批准中的辩论（1787-1788）》，中国政法大学出版社2012年版，第50页以下。按照自由主义的分权学说，自由是目标，分权是手段。如学者所言，美国最高法院对于‘权力分立原则之阐释始终是在所谓‘形式或形式主义者路径与所谓‘功能或功能主义者路径之间随机摆荡着。

受行政命令约束的行政官员，适合执行法律，却无法胜任裁判。分权学说的论证逻辑，是从分权可以保证自由这一信念开始的。

……好政府是有限政府（constrained government）这一观点却无处不在，而要实现有限政府，唯有把‘政府框架建构成一种分立而又相互控制的机构的多元混合物。[14] ［德］康德：《永久和平论》，何兆武译，上海人民出版社2005年版，第17页。

尽管此职权的行使或许难免受到其他机关的影响，但各个机关的典型任务（typische Aufgabe）绝不允许被剥夺。[18] ［德］齐佩利乌斯：《德国国家学》，赵宏译，法律出版社2011年版，第372页。

所谓第四权力或者第四分支（the fourth branch）是指美国的各类独立规制机构。如果将这一标准的建构，完全交给个案去逐步发展和积累，又会导致作为宪法司法者的宪法法院拥有过大的裁量权。[76]从相反的角度讲，当功能和机关的组织结构实际上相互关联，那么就意味着一个功能承担和分配上的禁令：禁止机关的结构与其承担的基础功能不匹配。[9]他们所担心的正是分权的对立面：权力的混合，他们认为新宪法存在三种权力的严重混合，而没有彻底的权力分立，就无人承担责任，如何能有自由。

然而，针对孙中山颇具独创性的五权宪法学说，他却又批评说三权已足，五权不够，仍然教条化地视美国模式为圭臬。尽管一直伴随着是否抵触三权分立的合宪性争议，但独立规制机构却一直延续下来，从反面证明了分权原则在实践上的困境。

卡尔·施米特甚至不无遗憾地说：就连黑格尔也坚持这一区分。[89]参见注55引书，第396页。

[39] ［奥］汉斯·凯尔森：《谁应该成为宪法的守护者》，张龑译，载许章润主编：《民族主义与国家建构》，法律出版社2008年版，第262页。[22]同注6引书，第330页。

[51] 美国当代学者阿克曼也反对把权力分立作为教条，尤其是反对把美国模式当作教条：对美国人来说，努力将其分权制衡的体制发展到最好是一回事，高举美国模式，将其作为全世界自由民主的指路明灯则是另一回事。[8]他们对新宪法的典型批评是：其中的分权不是太多了，而是太少了。欧森布尔进一步论证说，司法机关对核能利用问题只能进行范围和程序上的控制，而不能介入实质性的规制活动，因为后者并非司法的功能优势所在。[36] ［美］杰弗里·马歇尔：《宪法理论》，刘刚译，法律出版社2006年版，第134页。

[30]因此，任何负责任的、理性的政制建构，都不可能采用极端的、形式主义的分权模式，而是必然要保留相当的权力混合。美国学者皮尔斯在对行政权的研究中指出，反对权力混合的三权分立学说经常被用来支持下列论断：行政机关不能裁决重大的政治争议，发布具有拘束力的行为规则，裁决涉及私人权利的纠纷，或者裁决私人个体之间的纠纷。

参见唐德刚：《晚清七十年（五）》，远流出版专业股份有限公司2012年版，第135-136，221-222页。权力分立的对象毋宁是一种人类共同生活的积极秩序，此秩序建构了各种国家权力，决定并且限制他们的权限，让他们共同行动，并以这种方式形成（受限制的）国家权力的统一整体。

更重要的是，不能像传统理论那样只是把权力分立当作保护个人自由的工具，权力分立并不是在国家权力已然存在之后去限制它，而是要从整个国家共同体建构的角度，去积极形塑人类社会的合作秩序。[18] 没有必要做更多援引来说明分权学说在近代西方宪法政治的制度和理论中的统治地位，以及其与反对专制维护自由的政治理想之间的密切关系了。